פסק-דין בתיק עת"מ 40420-02-13

העותרת הגישה עתירה מנהלית וביקשה לבטל את החלטת וועדת המכרזים מיום 2.12.12 של המשיבה 1 (" המועצה") שקבעה כי המשיבה 2 (" המשיבה") היא הזוכה במכרז פומבי 18/12 - עבודות פיתוח בכניסה לקיבוץ הזורע (" המכרז"). עוד ביקשה העותרת להצהיר שהצעתה שלה היא הזוכה במכרז.

לבקשת העותרת (בקשה מס' 1) ניתן ביום 2.2.13 צו ארעי המורה למועצה להימנע מלהתקשר בהסכם עם המשיבה ונקבע כי הדיון בבקשה לצו הביניים יהיה גם דיון מוקדם בעתירה.

המשיבות הגישו תשובות לבקשה, ובדיון שהתקיים ביום 4.3.13 שמעתי את טענות באי כוח הצדדים ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושקלתי את טענות הצדדים אני מחליט להשתמש בסמכות הנתונה לי בתקנה 8(3) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים [סדרי דין] תשס"א-2000  ולהורות על דחיית העתירה, ובתוך כך גם על ביטולו של צו הארעי.

עיקר טענתה של העותרת הוא שהערבות הבנקאית שהמשיבה צירפה להצעתה איננה תואמת את הוראות המכרז, וכי על פי ההלכות שנפסקו בסוגיה זו היה על וועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה. בסעיף 16 לכתב העתירה מנתה העותרת שורה של פגמים שלטענתה נפלו בנוסח הערבות שצירפה המשיבה בהצעתה. עיקרם של פגמים אלה הם ניסוח שונה של תנאים בערבות שצירפה המשיבה לעומת הניסוח שנדרש על פי תנאי המכרז וכהמחשה נטען כי בניגוד לנוסח הערבות שנדרש בתנאי המכרז שהמימוש יהיה מיד עם דרישה ראשונה, בערבות שצירפה המשיבה נאמר שהבנק ישלם " מפעם לפעם, בכל מקרה, תוך שבעה ימים לאחר יום קבלת דרישתכם הראשונה". כדוגמא נוספת הביאה העותרת את שוני הנוסח בין מסמכי המכרז, שם נאמר שדרישת המימוש תהא " בכתב" ואילו בכתב הערבות שצירפה המשיבה נאמר כי " מודגש בזה, כי 'דרישה בכתב' כאמור לעיל, אינה כוללת דרישה שתגיע לבנק באמצעות פקסימיליה, מברק או כל אמצעי אלקטרוני אחר וזו לא תחשב כ'דרישה' בהתאם לכתב ערבות זה". עוד נטען כי בניגוד למסמכי המכרז שבהם נקבע נוסח ש" ערבות זו הינה בלתי חוזרת ובלתי תלויה ולא ניתנת לביטול" לא נכלל משפט כזה בערבות שהגישה המשיבה.

בעניין אחר הקשור לערבות הבנקאית נטען כי סכום הערבות שצירפה המשיבה נמוך ב-95 אגורות מן הסכום שנדרש בתנאי המכרז (5% מערך ההצעה).

העותרת לא צירפה את הצעתה לכתב העתירה, ודי בכך כדי לדחות את העתירה לבחור את הצעתה כהצעה הזוכה (בר"מ 4960/07 רפיד וויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון (25.7.07)).

אשר לעתירה לפסול את הצעת המשיבה מסתבר מתשובת המועצה כי נוסח הערבות שאליו התייחסה העותרת אינו נוסח הערבות הבנקאית שנדרשה כחלק ממסמכי ההצעה כי אם נוסח ערבות בנקאית שאותו יהיה על הזוכה במכרז למסור למועצה כחלק ממסמכי ההתקשרות החוזית. המועצה הפנתה בעניין זה לסעיפים 6(א) ו-7 לתנאי המכרז ולסעיף 18(א) של תנאי החוזה שיחתם עם הזוכה במכרז. ואכן, הסעיפים הרלוונטיים בתנאי המכרז אינם קובעים את נוסח הערבות ובסעיף 6(א) נאמר כי על המציע לצרף להצעתו " ערבות בנקאית אוטונומית צמודה למדד כהגדרתו בחוזה לטובת המועצה, בגובה 5% מגובה ההצעה (ללא הנחה), שתהא בתוקף לתקופה של 60 יום (שישים ימים) מהתאריך האחרון הקבוע להגשת ההצעות במכרז זה;".

סעיף 6(א) אינו קובע, אם כן, את נוסח הערבות והדרישה לנוסח מסוים מצויה בסעיף 18(א) לנוסח החוזה שצורף כחלק מתנאי המכרז ושם נאמר ש" נוסח הערבות יהיה על פי הנוסח המצורף לחוזה".

במצב עניינים זה, כל טענותיה של העותרת בדבר הבדלי הנוסח בין הערבות הבנקאית שהוגשה על ידי המשיבה לבין נוסח הערבות שנכלל במסמכי המכרז, אינן מבוססות די הצורך שכן אם לא נקבע במסמכי המכרז נוסח מחייב של ערבות בנקאית שתוגש כחלק מן ההצעה, ההבדלים שעליהן הצביעה העותרת הם חסרי משמעות של ממש ובעניין זה מקובלת עלי טענת המועצה שהערבות שצירפה המשיבה להצעתה היא ערבות בנקאית אוטונומית לכל עניין ודבר ובהעדר דרישה בתנאי המכרז לנוסח מסוים  אין מקום לפסול אותה (ע"א 6160/97 ר.ג.א. שירותים וניקיון בע"מ נ' עיריית בת ים פ"ד נב(4) 278)) ולכן אין פגם בהצעתה.

נותר, אפוא, עניין סכום הערבות. על אף הגישה המחמירה הקיימת בפסיקה בסוגיית הערבות הבנקאית (ראו בבג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982)), לא נראה לי שפער של 95 אגורות (!!) הוא עניין המצדיק את פסילת הצעתה של המשיבה, מה גם שהמועצה הצביעה על כך שגם הערבות שצירפה העותרת היא בסכום שאינו תואם את הדרישה שסכום זה יהיה 5% מערך ההצעה.

העתירה נדחית והצו הארעי מתבטל.

העותרת תשלם למשיבה 2 שכר טרחת עורכי דין בסכום של 7,500 ש"ח.

בשל אי הבהירות הנוגעת לנוסח הערבות שנדרשה על פי תנאי המכרז איני מחייב את העותרת בתשלום הוצאותיה של המועצה.

ניתן היום,  כ"ה אדר תשע"ג, 07 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: